L’affidamento diretto nel sottosoglia

L’emergenza legata alla pandemia da Covid-19 ha portato il legislatore a modificare le procedure di affidamento degli appalti. In particolare il “decreto semplificazioni” e la Legge 120-2020 che lo ha convertito sono intervenuti sul Codice dei contratti adottando varie misure per  velocizzare i tempi di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti per tentare di far ripartire l’economia, come abbiamo visto in questo articolo.

Disgraziatamente però alle intenzioni non sempre corrispondono i risultati e anche in questo caso le parole scelte dal legislatore hanno creato non pochi dubbi, in particolare sull’affidamento diretto nel sottosoglia.

Il nuovo testo dell’art. 36 co.2

L’art. 36 co.2 del D.Lgs. 50 del 2016, nella versione in vigore per le procedure indette fino al 31 dicembre 2021, riguardo alle procedure da seguire per aggiudicare gli appalti recita infatti:

“a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici…
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente…”

Se la lettera a) non pone particolari problemi, la lettera b) ha provocato non pochi mal di testa ai RUP: se mi faccio mandare tre (o addirittura cinque) preventivi come posso parlare di “affidamento diretto”? Non sto piuttosto effettuando una procedura negoziata? O quella che si usava chiamare “gara informale”?

Come si selezionano i soggetti a cui chiedere i preventivi? Quanto a fondo si deve andare nella motivazione? Che obblighi di comunicazione ho verso i “non aggiudicatari”? Applico o no il soccorso istruttorio? Cosa resta in vigore delle Linee guida 4 di ANAC alla luce della nuova normativa?

Senza contare il problema dell’obbligatorietà o meno della disposizione: è legittimo usare procedure più articolate di quelle previste dal nuovo art. 36, o la perentorietà dell’espressione usata (“procedono all’affidamento”) significa che non c’è più spazio per la “vecchia” procedura negoziata?

Su questi problemi hanno scritto fiumi di inchiostro autori molto più autorevoli di me, quindi vi rimando ai vari articoli che potete agevolmente trovare su internet (a titolo di esempio, questo quest’altro).

I pareri del MIT

L’Autorità Anticorruzione aveva segnalato le proprie perplessità al legislatore già prima della conversione in legge del decreto semplificazioni, ma non è stata ascoltata. E dopo la conversione in legge del decreto, non ha modificato le linee guida 4 ma ha dato chiarimenti solo relativamente al soprasoglia.

Fortunatamente, in soccorso delle stazioni appaltanti è intervenuto ripetutamente il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, che con vari pareri ha offerto la sua autorevole interpretazione in merito a vari punti dubbi. Vediamoli insieme:

affidamento diretto nel sottosoglia

Sull’obbligatorietà o meno

Riguardo alla questione obbligatorietà-derogabilità delle nuove procedure di affidamento, il MIT si è espresso con il parere n. 735 del 24/09/2020. In tale atto ha chiarito che l’applicazione delle nuove procedure derogatorie non è facoltativa, perchè sostituiscono le precedenti. Tuttavia, è ancora possibile fare ricorso alle procedure ordinarie, a patto di rispettare i termini indicati dal Decreto semplificazioni e di motivare adeguatamente la scelta.

Sulla motivazione e le indagini di mercato

Particolarmente tranchant è il parere n. 753 riguardo l’obbligo di motivazione o meno dell’affidamento diretto: il Ministero chiarisce che questa procedura “non presuppone una particolare motivazione nè lo svolgimento di indagini di mercato”. Lo svolgimento di indagini di mercato non è precluso, ma è da intendersi come una “best practice”, non come un obbligo e comunque non deve interferire con il raggiungimento degli obiettivi fissati dalla L.120, ossia lo snellimento e la rapidità delle procedure di aggiudicazione.

Consiglio di leggere integralmente il parere, perchè è veramente chiarissimo nel dire che affidamento DIRETTO significa affidamento DIRETTO.

Sulla modalità di scelta tra preventivi

Vi è poi una presa di posizione sulla modalità di scelta tra i diversi preventivi disponibili. Il parere n. 764, dopo avere ribadito i principi espressi nel parere 753, chiarisce che “l’eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione. Quanto all’eventuale richiesta di preventivi ed alle relative modalità, rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, competente in materia, determinare le modalità attraverso cui addivenire all’individuazione del proprio contraente diretto”. Insomma, se proprio decidiamo di chiedere preventivi non siamo vincolati a seguire procedure competitive formali, possiamo effettuare un semplice confronto e scegliere discrezionalmente (NB non arbitrariamente).

Sulle comunicazioni ai non affidatari

In merito alla questione delle comunicazioni nei confronti di coloro che non hanno ottenuto l’affidamento, il parere 795 afferma che sebbene non vi sia un obbligo di legge di comunicare ai non aggiudicatari le determinazioni della stazione appaltante, restano in vigore sia la L. 241-90 che il principio di trasparenza. Quindi una comunicazione circa la decisione assunta non è vietata anzi è opportuna (se non doverosa), ma non deve interferire con l’obiettivo di velocizzare i tempi.

Sugli avvisi sui risultati

Infine, in merito agli avvisi sui risultati della procedura di affidamento il Ministero nel parere n.746 chiarisce che è obbligatorio pubblicare un singolo avviso sul risultato di ogni singola procedura di affidamento diretto per importi compresi da 40.000 a 75.000 euro. Riguardo al contenuto dell’avviso, questo può essere sostituito “dalla determina in forma semplificata di cui all’art. 32, comma 2 del d.lgs. 50/2016, e potrà avere dunque i medesimi contenuti” di questa.

In conclusione

Possiamo concludere ricordando che i pareri del MIT “non hanno natura di atti meramente consultivi e non sono vincolanti per le stazioni appaltanti e rappresentano valutazioni di tipo ermeneutico circa le disposizioni in materia di contratti pubblici, ferma restando l’autonomia e responsabilità gestionale delle medesime stazioni appaltanti”. Tuttavia, vista l’autorevolezza della fonte possono fornire un validissimo supporto per i RUP specialmente in caso di controlli.
Resta da capire se il Ministero con queste sue prese di posizione nel silenzio dell’ANAC stia pian piano “rioccupando” uno spazio che negli ultimi anni era stato appannaggio pressochè esclusivo dell’Autorità.

 

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5 Comments

  1. Buongiorno, dal 1 marzo p.v., per poter accedere a molti portali, ad esempio inps, inail, è necessario avere lo spid aziendale e non saranno più valide le password in possesso.
    Come si ottiene lo spid aziendale?
    Grazie in anticipo

    lucia
    1. Fino a settembre molti siti dovrebbero continuare ad acettare le credenziali già rilasciate. Lo SPID professionale penso lo rilascino solo Namirial e Register.it ed è a pagamento. Ma sempre alla persona è riferito, quindi non penso proprio che risolva il problema. Di sicuro in tutti i siti che lo consentono è bene attivare le deleghe e i profili, altrimenti si rischia di dover avere sempre a tiro il dirigente.

      FunzionarioAmministrativo
  2. Complimenti: chiaro e preciso come sempre.
    Un articolo che apre un ventaglio di problematiche che difficilmente aiuterà i RUP a dormire sonni tranquilli.
    Un ringraziamento alla collega, che desidera rimanere anonima, per avere segnalato la situazione.

    Paolo

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